RdW Wirtschaftsrecht

Zum zeitlichen Anwendungsbereich der neuen Bestimmungen über "Say on Pay"

Univ.-Ass. MMag. Dr. Mathias Walch, LL.M. (Yale)

Der Beitrag beschäftigt sich mit Fragen, die mit dem Inkrafttreten der neuen §§ 78a ff AktG verbunden sind. Bei den meisten börsenotierten Aktiengesellschaften muss in der aktuellen ordentlichen Hauptversammlung eine Vergütungspolitik vorgelegt werden. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber aber nur spärliche explizite Übergangsregelungen getroffen.

1.Vorlage einer Vergütungspolitik

Die §§ 78a ff AktG über die Vergütung des Aufsichtsrats ("Say on Pay") wurden durch das Aktienrechts-Änderungsgesetz 2019 (BGBl I 2019/63) in das Aktiengesetz eingefügt. Nach § 78a Abs 1 AktG muss der Aufsichtsrat einer börsenotierten Aktiengesellschaft (AG) Grundsätze für die Vergütung der Vorstandsmitglieder - dh eine Vergütungspolitik1 - aufstellen. Die AG darf nach § 78b AktG Vorstandsmitglieder nur entsprechend einer Vergütungspolitik entlohnen, die der Hauptversammlung (HV) zur Abstimmung vorgelegt wurde. Die neuen Bestimmungen gehen auf die 2. Aktionärsrechte-RL zurück.2 Österreich hatte bis zum 10. 6. 2019 Zeit, die Richtlinie umzusetzen.3 Wohl aufgrund politischer Umstände, insb des Scheiterns der Regierung infolge des "Ibiza-Skandals", wurde das BGBl erst am 23. 7. 2019 kundgemacht und wäre damit grds am 24. 7. 2019 in Kraft getreten.4

§ 262 Abs 41 AktG trifft aber eine spezielle Übergangsregelung: Die §§ 78a-78e AktG traten mit 10. 6. 2019 rückwirkend in Kraft, um eine rechtzeitige Umsetzung der Richtlinie zu gewährleisten. Ferner ist die Vergütungspolitik gem §§ 78a und 78b AktG "erstmals der ordentlichen Hauptversammlung in dem Geschäftsjahr vorzulegen, das nach diesem Zeitpunkt zu laufen beginnt. Der Vergütungsbericht gemäß §§ 78c bis 78e ist erstmals der ordentlichen Hauptversammlung im darauf folgenden Geschäftsjahr vorzulegen."

Entscheidend ist somit der Stichtag 10. 6. Liegt der Beginn des Geschäftsjahrs vorher, musste 2019 keine Vergütungspolitik vorgelegt werden. Beim praktisch mit Abstand häufigsten Stichtag 1. 1. ist eine Vergütungspolitik erst in der ordentlichen HV 2020 vorzulegen.5 Daran ändert sich auch nichts, wenn die ordentliche HV 2019 am 10. 6. 2019 (oder auch 24. 7. 2019) noch nicht stattgefunden hatte.

Ist der Stichtag für den Beginn des Geschäftsjahres nach dem 10. 6., musste bereits in der ordentlichen HV 2019 eine Vergütungspolitik vorgelegt werden. Aufgrund der Rückwirkung konnte theoretisch der Fall eintreten, dass eine AG gegen die §§ 78a ff AktG unverschuldet verstieß, wenn das Geschäftsjahr nach dem 10. 6. beginnt und die ordentliche HV bereits vor dem 24. 7. 2019 stattfand. Praktisch erscheint dies jedoch unwahrscheinlich. Mag es Gesellschaften geben - die §§ 78a ff AktG gelten wie erwähnt nur für börsenotierte AG - deren Geschäftsjahr nach dem 10. 6. beginnt,6 wird eine ordentliche HV kaum vor dem 24. 7. stattfinden, denn zuvor muss zB der Jahresabschluss aufgestellt werden (vgl § 104 AktG). Ggf hätte eine außerordentliche (ao) HV einberufen und der Verstoß durch Vorlage einer Vergütungspolitik saniert werden können (dazu noch unten).

Auf die Auslegung der Übergangsbestimmung des § 262 Abs 41 AktG hat die theoretisch denkbare Problematik eines unverschuldeten Verstoßes keine Auswirkung. Der Wortlaut ist eindeutig und auch aus den Materialien folgt, dass eine Rückwirkung gewollt war.7 Es ist dem Gesetzgeber nicht verwehrt, rückwirkende Bestimmungen zu erlassen.8 Problematisch wäre dies lediglich bei strafbewehrten Bestimmungen. Der Gesetzgeber hat die Problematik erkannt, weshalb § 258 AktG über Zwangsstrafen in der neuen Fassung nach § 262 Abs 41 AktG erst am 24. 7. 2019 und damit nicht rückwirkend in Kraft trat.9 Daraus folgt, dass über Vorstandsmitglieder einer AG mit Geschäftsjahr nach dem 10. 6., die (theoretisch) am 24. 7. 2019 bereits die ordentliche HV ohne Vorlage einer Vergütungspolitik abhielt und daher in der HV 202010 keinen Vergütungsbericht nach § 78e AktG vorlegt,11 keine Zwangsstrafen verhängt werden dürfen.

2.Fehlende Vorlage einer Vergütungspolitik

Nach der deutschen Übergangsregelung § 26j Abs 1 Satz 3 Einführungsgesetz zum Aktiengesetz (dEGAktG) kann den Vorstandsmitgliedern bis zum Eingreifen der neuen Bestimmungen eine Vergütung nach der bestehenden Vergütungspraxis gewährt werden. Außerdem wird klargestellt, dass die vor diesem Zeitpunkt mit den Vorstandsmitgliedern geschlossenen Verträge unberührt bleiben. Die österreichische Übergangsregelung lässt solche Klarstellungen vermissen. Jedoch gilt im Ergebnis nichts anderes.12 Somit sind Anstellungsverträge mit Vorstandsmitgliedern, die vor der ordentlichen HV 202013 abgeschlossen wurden, nicht erfasst.14 Nach § 75 Abs 1 AktG enden Anstellungsverträge - auch wenn sie als unbefristet abgeschlossen wurden - spätestens nach fünf Jahren, sodass es noch einige Jahre Altverträge geben wird. Die Pflicht zur Vorlage einer Vergütungspolitik besteht selbst dann, wenn aufgrund von bestehenden Anstellungsverträgen faktisch kein Vorstandsmitglied betroffen ist. Im Unterschied zur deutschen Regelung wurde in Österreich außerdem keine Vorkehrung für den Fall getroffen, dass die HV die Vergütungspolitik nicht billigt (ihr nicht zustimmt).15 Daher muss der Aufsichtsrat bei einem ablehnenden Beschluss entscheiden, ob er an der Vergütungspolitik festhält (der HV-Beschluss hat nur empfehlenden Charakter) oder möglichst schnell in einer ao HV eine neue Vergütungspolitik vorschlägt.

Nach § 262 Abs 41 AktG ist die Vergütungspolitik erstmals der ordentlichen HV vorzulegen. Demgegenüber stellt § 26j Abs 1 dEGAktG auf den Zeitpunkt bis zum Ablauf der ersten ordentlichen HV ab. Der Unterschied besteht darin, dass in Deutschland die Vergütungspolitik bereits vorher in einer ao HV vorgelegt werden darf.16 In Österreich sollte hiervon abgesehen werden, um nicht unnötige Rechtsfragen aufzuwerfen. Immerhin folgt auch aus der österreichischen Regelung eindeutig, dass die Vergütungspolitik nicht in einer ao HV vorgelegt werden muss, die vor der ordentlichen HV stattfindet.17 Nach der erstmaligen Vorlage in der ordentlichen HV (idR: 2020) darf die Vergütungspolitik dagegen ohne Weiteres auch in einer ao HV vorgelegt werden, weil § 78b AktG pauschal auf HV abstellt, womit sowohl ordentliche HV als auch ao HV gemeint sind.18

Die Vergütungspolitik entsteht durch Beschluss des Aufsichtsrats.19 Nach § 78b Abs 2 AktG darf die AG Vorstandsmitglieder aber nur entsprechend einer Vergütungspolitik entlohnen, die der HV zur Abstimmung vorgelegt wurde. Es ist nicht entscheidend, ob die Vergütungspolitik gebilligt wurde. Der Beschluss hat nämlich nur empfehlenden Charakter - "Say on Pay" statt "Decide on Pay".20 Die Vergütungspolitik muss aber vorgelegt werden.21

Eine Entlohnung entgegen der Vergütungspolitik ist unzulässig. Wurde überhaupt keine Vergütungspolitik vorgelegt, scheidet eine Entlohnung des Vorstandsmitglieds somit aus. Zwar bleiben bestehende Verträge unberührt, die AG darf aber keine neuen Verträge mehr abschließen. Die davon zu unterscheidende Frage, ob auf eine früher vorgelegte Vergütungspolitik zurückgegriffen werden kann,22 stellt sich nicht, weil es noch keine vorgelegte Vergütungspolitik gibt. AG können diese Rechtsfolgen nur hinausschieben, indem sie die ordentliche HV möglichst spät ansetzen. Nach § 104 Abs 1 AktG muss diese in den ersten acht Monaten des Geschäftsjahres stattfinden, wobei diese Frist nach § 2 Abs 1 COVID-19-GesG23 für 2020 ausnahmsweise auf 12 Monate verlängert wurde.24

Nicht abschließend geklärt ist die Rechtslage, wenn der Aufsichtsrat einen Vertrag über die Vergütung (Anstellungsvertrag) schließt und/oder ein Entgelt zahlt, obwohl der HV keine Vergütungspolitik vorgelegt wurde. Bei § 78 AktG, der (mE nur als Maximum) eine angemessene Vergütung vorschreibt, zieht ein Verstoß nach hA keine Nichtigkeit nach sich.25 Zwar lässt sich dies nicht uneingeschränkt übertragen, weil die §§ 78a ff AktG zum einen eine starre Schranke vorsehen (Vorlage der Vergütungspolitik), während die Angemessenheit der Vergütung in § 78 AktG nur schwer zu beurteilen ist und außerdem der Normzweck einer Mitsprache der Aktionäre für eine wirksame Sanktion sprechen könnte. Dennoch erschiene es wertungswidersprüchlich, Nichtigkeit bei einem Verstoß gegen die §§ 78a ff AktG anzunehmen, wenn zugleich - was dem historischen Gesetzgeber bekannt sein musste - ein Verstoß gegen § 78 AktG keine Nichtigkeit nach sich zieht.26 Die praktische Relevanz sollte nicht überschätzt werden, denn über den Missbrauch der Vertretungsmacht - der Aufsichtsrat verstößt gegen eine interne Regelung, was dem Vorstand bekannt ist -27 kommt man ohnehin zu einem ähnlichen Ergebnis.28 Muss ein Vorstandsmitglied in der Folge die Vergütung zurückzahlen oder erhält es keine Vergütung, hat es vereinfacht zumindest einen Bereicherungsanspruch in Höhe des Werts der geleisteten Arbeit, was auf ein angemessenes Entgelt hinausläuft.29

3.Zusammenfassung

Bei börsenotierten AG, deren Geschäftsjahr vor dem 10. 6. beginnt, muss erstmals in der ordentlichen HV 2020 eine Vergütungspolitik vorgelegt werden. Der Beschluss der HV hat zwar nur empfehlenden Charakter, es darf aber keine Vergütung an Vorstandsmitglieder geleistet werden, die nicht auf einer vorgelegten Vergütungspolitik beruht. Bestehende Anstellungsverträge sind von der neuen Regelung ausgenommen.

1

Zum Begriff der Vergütungspolitik siehe Bachmann/Pauschinger, Die Neuregelung der Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung durch das ARUG II, ZIP 2019, 1 (1 f).


2

Art 9a f RL (EU) 2017/828.


3

Unrichtig, aber offenbar auf einem Versehen beruhend, Zimmermann, Say on Pay: Vergütungsregelungen für den Vorstand und Aufsichtsrat, ecolex 2019, 204 (204) (19. 6. 2019).


4

Vgl zum Gesetzgebungsverfahren Potyka, Das Aktienrechts-Änderungsgesetz 2019, RdW 2019, 512.


5

S. Bydlinski/Potyka in Artmann/Karollus, AktG6 Ergänzungsheft § 262 AktRÄG 2019 Anm 1; Potyka, RdW 2019, 512 (514); S. Bydlinski/Walser, Überblick über das Aktienrechts-Änderungsgesetz 2019, RWZ 2020, 6 (7); Schima, Vergütungspolitik und Vergütungsbericht nach dem Aktienrechts-Änderungsgesetz 2019 (Teil II), Aufsichtsrat aktuell 2019/6, 8 (14).


6

Auf die ATX-Gesellschaften trifft dies jedenfalls nicht zu. Bei den meisten Gesellschaften beginnt das Geschäftsjahr mit 1. 1., bei manchen (AT & S; Do & Co; Voest) mit 1. 4.; bei Zumtobel (amtlicher Markt) beginnt das Geschäftsjahr zB am 1. 5.


7

Vgl Initiativantrag 910 BlgNR 26. GP 20.


8

Vonkilch/Kehrer in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang ABGB3 § 5 Rz 1; Kodek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 5 Rz 10


9

Vgl Initiativantrag 910 BlgNR 26. GP 20; damit wird auch der Frage ausgewichen, ob die Zwangsstrafe nur ein Beugemittel ist oder zumindest teilweise Strafcharakter hat; vgl zur Diskussion Zib in Zib/Dellinger, UGB § 24 FBG Rz 1 ff; Pilgerstorfer in Artmann, UGB3 § 24 FBG Rz 7 ff; Jennewein, Firmenbuchgesetz § 24 Rz 20 ff.


10

In diesem Fall wäre der Vergütungsbericht nach § 262 Abs 41 AktG bereits in der ordentlichen HV 2020 vorzulegen gewesen, während die Pflicht für AG mit Geschäftsjahrbeginn vor dem 10. 6. erst für die ordentliche HV 2021 greift.


11

Der Vergütungsbericht bezieht sich auf das abgelaufene Geschäftsjahr.


12

Zur Wirkung auf bestehende Verträge siehe Schima, Say on Pay und Related Party Transactions, GesRZ 2019, 110 (115); Schima, Vergütungspolitik und Vergütungsbericht nach dem Aktienrechts-Änderungsgesetz 2019 (Teil I), Aufsichtsrat aktuell 2019/4, 7 (11 f); zur Vergütung bis zur ordentlichen HV siehe S. Bydlinski/Potyka in Artmann/Karollus, AktG6 Ergänzungsheft § 78a AktRÄG 2019 Anm 2.


13

Ausnahmsweise wie erläutert bereits vor der HV 2019.


14

Dies folgt bereits aus dem Wortlaut der Übergangsbestimmungen. Außerdem kann der 10. 6. 2019 nicht der maßgebliche Stichtag sein, weil vor der ordentlichen HV 2020 (ausnahmsweise wie ausgeführt HV 2019) keine Vergütungspolitik vorgelegt wurde und dann bis zu dieser HV überhaupt kein Anstellungsvertrag mit einer Vergütung beschlossen werden könnte, was zB bei einem neu eintretenden Vorstandsmitglied unzumutbar wäre. Auch wenn kurz vor der ordentlichen HV 2020 einige oder alle Anstellungsverträge geändert bzw neu abgeschlossen werden, liegt darin mE schon aus Rechtssicherheitsgründen keine unzulässige Umgehung.


15

Vgl zur deutschen Regelung, wonach bis zur erstmaligen Billigung (!) die alte Vergütungspolitik beibehalten werden kann, RegBegr BT-Dr 19/9739, 117 f; die Regelung orientiert sich offenbar an Art 9a Abs 2 UAbs 2 RL (EU) 2017/828 (vgl dazu Anzinger, Vorstands- und Aufsichtsratsvergütung: Kompetenzverteilung und Offenlegung nach der zweiten Aktionärsrechterichtlinie, ZGR 2019, 39 [77]). Allerdings stellt die unionsrechtliche Bestimmung nur auf verbindliche Voten der HV ab und war damit weder in Österreich noch in Deutschland umzusetzen, weil dort das Wahlrecht eines nur empfehlenden Votums der HV gezogen wurde.


16

Vgl RegBegr BT-Dr 19/9739, 117 (frühere Beschlussfassung zulässig); Koch in Hüffer/Koch, Aktiengesetz14 § 120a Rz 2; aA, aber womöglich nur unpräzise, Reichenberger, Wesentliche Änderungen durch das ARUG II, NJW-Spezial 2020, 79 (80).


17

Vgl dazu RegBegr BT-Dr 19/9739, 117.


18

Vgl Gregory/Deutsch, Praktische Überlegungen zur Erstellung der Vergütungspolitik für den Vorstand und für den Aufsichtsrat, GesRZ 2020, 26 (28 f).


19

Gregory/Deutsch, GesRZ 2020, 26 (27).


20

Vgl Koch in Hüffer/Koch, Aktiengesetz14 § 120a Rz 1.


21

Potyka, RdW 2019, 512 (513).


22

So für Deutschland RegBegr BT-Dr 19/9739, 74 f; Koch in Hüffer/Koch, Aktiengesetz14 § 87a Rz 13; für Deutschland ist das angesichts der Materialien jedenfalls überzeugend. Für Österreich ist das nicht so klar (dazu ausführlich Stritzke, Mehr Mitsprache bei der Vergütung von Vorstandsmitgliedern oder bloß mehr Verwaltungsaufwand? NZ 2020 [in Druck]; vgl auch Bachmann/Pauschinger, ZIP 2019, 1 [5 f]). Der Wortlaut von § 78b Abs 2 AktG lässt beide Auslegungsvarianten zu. Die Richtlinie verlangt die Möglichkeit eines Rückgriffs auf alte Vergütungspolitiken nur, wenn der Beschluss der HV bindend ist, was dann auch sinnvoll ist. Bei einem empfehlenden Votum ist es allenfalls sachlich gerechtfertigt, auf die zuletzt gebilligte Vergütungspolitik zurückzugreifen, wenn die vorgelegte Vergütungspolitik in der HV abgelehnt wurde, um dadurch dem Willen der HV freiwillig Rechnung zu tragen. Mit Blick auf den Normzweck einer Mitsprache der HV wäre es nämlich nicht überzeugend, wenn der AR den Willen der HV ignorieren muss (anders Stritzke, NZ 2020 [in Druck]: ao HV könnte einberufen werden). Dagegen wäre es unter Berücksichtigung des Normzwecks völlig unsinnig, dass der AR der HV irgendeine Vergütungspolitik vorlegen und dann trotz Billigung eine alte Vergütungspolitik anwenden könnte (treffend Stritzke, NZ 2020 [in Druck]). Womöglich kommt man in Österreich im Wege der Auslegung zum Ergebnis, dass nur auf die alte Vergütungspolitik zurückgegriffen werden kann, wenn der neue Vorschlag nicht gebilligt wurde (mit Blick auf den mehrdeutigen Wortlaut von § 78b Abs 2 AktG nur teleologische Auslegung, ansonsten ev teleologische Reduktion [falls Wortlaut alte Vergütungspolitiken erfasst] oder Analogie [falls Wortlaut grds nur aktuelle Vergütungspolitik erfasst]; strenger Stritzke, NZ 2020 [in Druck]).



24

Man könnte erwägen, ob die Bestimmung gilt, wenn nach Ablauf der Frist keine ordentliche HV stattgefunden hat. Die Übergangsregelung sieht dies nicht vor, und solch ein Umgehungsschutz sollte schon aus Rechtssicherheitsüberlegungen nicht im Wege der Auslegung etabliert werden. Ein Schutz vor Umgehung ist mE ohnehin nicht erforderlich, weil kaum eine börsenotierte AG nur deshalb rechtswidrig keine ordentliche HV abhalten wird, um den Say on Pay-Bestimmungen vorzubeugen.


25

OGH 2. 7. 1952, 2 Ob 500, 501/52, SZ 25/187 (nur unter Berufung auf den deutschen AktG-Kommentar von Baumbach); J. Reich-Rohrwig/Zimmermann in Artmann/Karollus, AktG6 § 78 Rz 41 ff; Kalss in Kalss/Nowotny/Schauer, GesR2 3/382; Krejci, Über unzulässige Aufsichtsratsvergütungen, ecolex 1991, 776 (er wird manchmal der Gegenansicht zugerechnet, ist aber abgesehen von Ausnahmen wie Kollusion ebenfalls der Ansicht, dass ein Verstoß keine Nichtigkeit nach sich zieht).


26

Bachmann/Pauschinger, ZIP 2019, 1 (6); anders Zimmermann, ecolex 2019, 204 (208).


27

Richtungsweisend zum Missbrauch der Vertretungsmacht OGH 25. 4. 2019, 6 Ob 35/19v.


28

Vgl Zimmermann, ecolex 2019, 204 (208); ausführlich Stritzke, NZ 2020 [in Druck]; vgl dazu auch iZm § 78 AktG OGH 11. 1. 1989, 9 ObA 513/88: "Erkennt der Aufsichtsrat Ruhegehälter vorbehaltlos zu, gibt es mit Ausnahme eines nach dem hier maßgeblichen Sachverhalt nicht in Betracht kommenden bewußten Zusammenwirkens der bei Vertragsabschluß handelnden Personen zum Nachteil der Gesellschaft […] keine Handhabe gegen eine in der Folge eintretende Belastung der Gesellschaft durch unangemessen hohe Pensionen"; Schima in Kalss/Kunz, HdB AR2 Rz 17/108.


29

Vgl dazu OGH 25. 9. 1984, 4 Ob 67/83 (Lehrling); 21. 12. 2011, 9 ObA 27/11b; im Detail ist die Rechtslage kompliziert, weil zB auch die erschwerte Rückabwicklung von Dauerschuldverhältnissen zu berücksichtigen ist. Man kann auch darüber streiten, ob bei einem freien Dienstvertrag die noch vorhandene Bereicherung oder ein angemessenes Entgelt bereicherungsrechtlich geschuldet ist, was bei einem schlechten Geschäftsgang der AG relevant sein könnte. In diesem Rahmen muss dies aber offengelassen werden.


Artikel-Nr.
RdW digital exklusiv 2020/24

10.06.2020
Autor/in
Mathias Walch

MMag. Dr. Mathias Walch, LL.M. (Yale) ist als Universitätsassistent (post doc) am Institut für Unternehmens- und Steuerrecht der Universität Innsbruck tätig.