Schwerpunkt COVID-19

Zu Reichweite und Wirkungen von COVID-19 im Bestandrecht

Dr. Christian Prader / ao. Univ.-Prof. Mag. Dr. Raimund Pittl

COVID-19 ist derzeit in aller Munde. Eine zentrale Frage dreht sich dabei um die Mietzinsminderung. Wann und unter welchen Voraussetzungen besteht ein solcher Anspruch?

Mangelt es dafür gar an einer gesetzlichen Grundlage? Im folgenden Beitrag wird dieser Frage nachgegangen und es werden die teilweise völlig diametral verlaufenden Argumentationen beleuchtet.

1.Allgemeines

Durch die diversen behördlichen Anordnungen,1 aber auch Empfehlungen, die in der Bevölkerung nicht selten zu Verunsicherung geführt haben, sind zahlreiche Unternehmen in ihrer geschäftlichen Tätigkeit beeinträchtigt. Eine pauschale Beurteilung, wie weit der angeordnete Eingriff2 tatsächlich reicht, kann nicht generell erfolgen, vielmehr ist danach zu differenzieren, wozu das Bestandobjekt letztlich verwendet wird.3 Bevor diese Frage aber releviert wird, sind die Anspruchsgrundlagen für eine solche allfällige Bestandzinsminderung zu prüfen.

2.Anspruchsgrundlagen

§ 1096 Satz 24 regelt das Zinsminderungsrecht bei Mangelhaftigkeit der Bestandsache, § 1104 spricht davon, dass das Bestandobjekt bei einem außerordentlichen Zufall nicht gebraucht oder benutzt werden kann, § 1105 erfasst den bei einem solchen Zufall verbleibenden beschränkten Gebrauch und § 1107 weist dem Bestandnehmer abweichend von §§ 1104 und 1105 das Risiko zu, wenn der Gebrauch des Bestandgegenstandes "nicht wegen dessen Beschädigung oder sonst entstandener Unbrauchbarkeit, sondern aus einem dem Bestandnehmer zugestoßenen Hindernisse oder Unglücksfalle vereitelt" wird

Aus § 1112 ergibt sich schließlich noch, dass sich der Bestandvertrag von selbst auflöst, "wenn die bestandene Sache zu Grunde geht".

Das Verhältnis zwischen § 1096 und § 1104 ist nicht ganz eindeutig. Überwiegend herrscht die Ansicht vor, dass § 1096 den ordentlichen5 und § 1104 den außerordentlichen Zufall umfasst.6 Beiden Fällen ist gemein, dass bei einem "Mangel bei der Nutzung bzw der Nutzungsmöglichkeit an sich" eine Mietzinsminderung zusteht.7 Der wesentliche Unterschied liegt aber - und dies ist durchaus mit der Sphärentheorie in Einklang stehend - darin, dass beim außerordentlichen Zufall des § 1104 eine Wiederherstellungspflicht ausgeschlossen ist.8

Diese Wiederherstellungspflicht wird nun von Gegnern der Subsumtion von COVID-19 unter § 1104 mit der Argumentation für ihren Standpunkt ins Treffen geführt, dass nur bei einem "physischen Mangel" (Schaden) am Bestandobjekt (wenngleich iwS) eine solche Verpflichtung denkbar sei. Diese Ansicht geht uE aber aus mehreren Gründen ins Leere.

Vorerst ist darauf zu verweisen, dass der ursprüngliche Text des § 1104 keinen solchen Wiederherstellungsvorbehalt beinhaltete. Dieser wurde erst durch die 3. Teilnovelle zum ABGB 1916 eingefügt.9 Hinzu kommt aber auch noch, dass dieser Vorbehalt gerade als Abgrenzung zwischen dem den Bestandgeber gem § 1096 Abs 1 gänzlich treffenden ordentlichen Zufall und dem den Bestandgeber gem § 1104 nur eingeschränkt treffenden außerordentlichen Zufall dient;10 wegen der Unbeherrschbarkeit des außerordentlichen Zufalls soll eine solche weiter gehende Pflicht (wie diese § 1096 Abs 1 normiert) gerade ausgeschlossen sein, um den Bestandgeber insoweit nicht übermäßig zu belasten.11 Dies ist aber der einzige tatsächliche Unterschied zwischen dem Umfang der Gefahrtragung des Bestandgebers nach § 1096 Abs 1 und § 1104.12 Außerdem ist uE der in § 1104 erwähnte Begriff der Wiederherstellungspflicht nicht zwingend auf die Wiederherstellung eines beschädigten Bestandobjekts, sondern auch auf die Erlangung der vereinbarten Gebrauchsfähigkeit, somit auf die Erfüllung des Bestandvertrages, bezogen. Daran vermag auch die daraus erfließende Abgrenzung zu § 1112 nichts zu ändern,13 da weder § 1096 Abs 1 Satz 2 noch § 1104 einen Schaden am Bestandobjekt voraussetzen. Dies ergibt sich aus mehreren Überlegungen:

So ermöglicht § 1096 Abs 1 Satz 2 eine Mietzinsminderung losgelöst von einem Sachmangel (= des Bestandobjekts) im eigentlichen Sinn.14 Auch führt § 1104 nicht zwangsläufig zum Erlöschen des Bestandvertrages;15 den (physischen) Untergang des Bestandobjekts regelt ja im Nichtanwendungsbereich des MRG abschließend § 1112. Vielmehr handelt es sich idR um einen (bloß) temporären16 Zustand; dies wird auch dadurch dokumentiert, dass der Bestandnehmer sein Minderungsrecht verliert, wenn er dem wiederherstellungswilligen, wenngleich dazu nach § 1104 nicht verpflichteten Bestandgeber diese Wiederherstellung verunmöglicht.17 Die gleiche Abgrenzung gilt insoweit auch in Bezug auf § 1105.18

§ 1096 Abs 1 Satz 2 spricht von einem Mangel, der den bedungenen Gebrauch nicht zulässt. Ein Mangel kann nun - im Unterschied zu § 15a MRG 19 - gem § 1096 und damit auch gem § 1104 (als gleichlautende Pendant-Bestimmung für den außerordentlichen Zufall) zwar ein Sachmangel sein, muss dies aber nicht. Auch ein Rechtsmangel stellt einen gleichwertigen Mangel dar.20 § 1104 spricht nicht von einem Mangel, sondern davon, dass das Bestandobjekt entweder nicht gebraucht oder nicht benutzt werden kann. Eine Substanzschädigung des Bestandobjektes lässt sich somit dem ersten Halbsatz des § 1104 schon nach der am Anfang einer Interpretation stehenden Wortauslegung21 nicht entnehmen;22 schließlich setzt eine Unbenutzbarkeit keinen Schaden am Bestandobjekt selbst voraus. Wie oben referiert, bildet die Art des Zufalls die maßgebliche Abgrenzung zwischen § 1096 Satz 2 und den §§ 1104 f.

Ebenso wird dieser Befund durch § 1107 gestützt: Schließlich heißt es dort für die Änderung der Zurechenbarkeit, dass die Sphäre des Bestandgebers dann verlassen wird, wenn der Umstand nicht in "dessen Beschädigung oder sonst entstandener Unbrauchbarkeit" (bezogen auf das Bestandobjekt), sondern in der Person des Bestandnehmers liegt.23

Richtigerweise erfasst § 1104 daher jeglichen außerordentlichen Zufall, der zur Unbenutzbarkeit führt, insb auch infolge behördlicher Anordnungen,24 auch nur drohender Gefahr terroristischer Anschläge,25 Unerreichbarkeit von Wintersportquartieren wegen Dauerschneefalls26 oder ganz allgemein katastrophaler Witterungsbedingungen.27

Es gibt auch keinen Grund, die allgemeine Sphärentheorie nur auf einen konkreten baulichen Mangel zu beziehen.28 Auch wäre dann die Erwähnung einer Seuche sinnentleert; schließlich stellt auch eine Seuche keinen Schaden am Bestandobjekt dar, sondern kann eine solche die Unbenutzbarkeit indizieren. Dies war bei der von den Verfechtern der Ablehnung einer Mietzinsminderung29 ins Spiel gebrachten Pest nicht anders. Diese wird schließlich nicht vom Bestandgegenstand übertragen, sondern von (vordergründig) Flöhen und sonstigen Tieren. Insoweit wäre bei COVID-19 das Argument, die Seuche wäre im Bestandgegenstand und damit übertragbar, sogar passender als bei anderen Seuchen, als sich das Coronavirus schließlich auch auf Oberflächen halten und damit zur Übertragung führen kann.

Weiters kann aus dem Wort pestis, das - ebenso wie auch das griechische Wort loimós - nichts anderes als "Seuche" bedeutet, gerade nicht geschlossen werden, dass der Gesetzgeber ausschließlich die Pest als tatbestandsmäßig werten wollte; abgesehen davon, dass § 1104 keine taxative, sondern eine demonstrative Aufzählung30 enthält und der Begriff der Seuche umfassend31 ist, werden seuchenartige Häufungen von infektiösen Erkrankungen in der Epidemiologie je nach Art der zeitlichen und räumlichen Ausbreitung in drei Gruppen unterteilt. In der Humanmedizin:

- Epidemie bei zeitlich und räumlich begrenzter Häufung;
- Endemie bei räumlich begrenzter, zeitlich unbegrenzter Häufung und
- Pandemie bei zeitlich begrenzter, räumlich unbegrenzter Häufung.32

Der Einwand, dass COVID-19 nicht tatbestandsmäßig gem § 1104 sei, ist damit uE eindeutig widerlegt.33

3.Rechtsfolgen

Wie oben dargelegt, kommen in casu die §§ 1104 ff iZm COVID-19 zum Tragen.

Es verbleibt nun die Frage, inwieweit eine Mietzinsminderung begehrt werden kann. Dies kann, insb im Hinblick auf den konkreten Umfang, immer nur einzelfallbezogen beurteilt werden.34 Es sind aber dennoch Grundsätze skizzierbar, die verallgemeinerungsfähig sind.

Im Einzelnen ist dabei zwischen folgenden Fallkonstellationen zu differenzieren:35

Fall 1:Behördliche Sperre (= Betretungsverbot, Nutzung gänzlich unmöglich);

Fall 2:Behördliche Sperre (= Betretungsverbote, teilweise Nutzung möglich);

Fall 3:Keine behördliche Sperre, aber eingeschränkte Nutzungsmöglichkeit (insb) wegen Behördenempfehlungen.

Ad Fall 1: Dieser Fall erweist sich als unproblematisch. Besteht keine Nutzungsmöglichkeit, kann die Mietzinszahlung gem § 1104 gänzlich unterbleiben.36 Die einzige Frage, die sich in diesem Zusammenhang auftut, liegt - neben der hier nicht zu beurteilenden Haftung bei gesetzlich nicht gedeckten behördlichen Anordnungen - darin, wie sich ein Bestandnehmer verhalten muss, um diese Zinsminderung auch dann noch geltend machen zu können, wenn sich die Voraussetzungen in diesem Sinn gelockert haben, sodass ihm eine - wenngleich von der bisherigen Tätigkeit abweichende - Nutzung ermöglicht wird. Insb betrifft dies Gastgewerbebetriebe, die die Möglichkeit eines Liefer- oder Abholservices haben. Hier ist beim vereinbarten Vertragszweck anzusetzen. Sind solche Varianten vertraglich gedeckt, wird es ab dem Zeitpunkt dieser Möglichkeit zu einer nur mehr bloß verhältnismäßigen Zinsminderung iSd § 1105 kommen; daran vermag es idR37 nichts zu ändern, dass ein solches uU "Umsatteln" betriebswirtschaftlich nicht zielführend ist. Sollte eine solche "Neben- oder Zusatztätigkeit" hingegen vertraglich untersagt sein, besteht keine Nutzungsmöglichkeit; eine einseitige Änderung des Vertragszwecks - ohne zumindest konkludente Zustimmung des Bestandnehmers - durch nunmehrige Einwilligung des Bestandgebers, um einen Teil des Bestandzinses zu "retten", ist uE ohne Relevanz. Hingegen ist der Bestandnehmer nicht verpflichtet, einen gänzlich anderen Vertragszweck als vertraglich vereinbart auszuüben, nur um das Bestandobjekt irgendwie nutzen zu können.

Ad Fall 2: Die Fälle, dass trotz behördlich angeordneter Maßnahmen eine Nutzungsmöglichkeit verbleibt, sind vielfältig. Man denke etwa an Lagernutzung oder auch Verwendung der Kanzleistruktur für ein Homeoffice.38 Die Berechnung der Minderung wird sich dabei - sofern möglich - nach den Grundsätzen der relativen Berechnungsmethode39 richten. Ansonsten - und dies wird vielfach der Fall sein - wird man sich mit § 273 ZPO 40 begnügen müssen.

Ad Fall 3: Diese Konstellation ist insoweit anspruchsvoll, als das Bestandobjekt grds nutzbar ist, allerdings nicht mehr in dem bisherigen Umfang, weil eben die dafür "benötigten" Kunden, Klienten, Patienten udgl aufgrund der Pandemie ausbleiben. Es liegt also kein Fall vor, welcher der Sphäre des Bestandnehmers zuzurechnen ist, weil dieser ja nicht aus eigenem Entschluss eine geringere Nutzung vornimmt, sondern diese eingeschränkte Nutzung eine Folge der Pandemie darstellt. Das Fehlen einer expliziten Anordnung vermag dem uE keinen Abbruch zu tun.41

Dieses Problem betrifft bei COVID-19 va die Gesundheitsberufe. Zum einen sind gewisse Sparten (insb Ärzte) zum Offenhalten verpflichtet, zum anderen aber wird medial nahezu rund um die Uhr dazu aufgerufen, (auch) diese Dienste möglichst nicht in Anspruch zu nehmen, auch um die vulnerable Gruppe durch Vermeidung der Ausbreitung bestmöglich zu schützen. Die eingeschränkte Nutzung liegt daher in diesem "Pandemieumstand" und dem Schutz der Allgemeinheit bedingt.42 Ebenso wie ein denkbarer terroristischer Anschlag nicht zwangsläufig eine behördliche Sperre,43 sondern uU nur verstärkte Sicherheitsmaßnahmen (zB Bewachung) nach sich zieht, führen auch die ausgesprochenen Empfehlungen zu keiner Sperre, bewirken aber das Gleiche, nämlich das Ausbleiben von Kunden, Klienten, Patienten udgl, sowie letztlich auch eine eingeschränkte Nutzung (Stichwort Kurzarbeit, ua bedingt durch das Fernbleiben von Kunden oder die Unmöglichkeit der Einhaltung gewisser angeordneter Mindeststandards). Insoweit erscheint es uE durchaus angebracht, im Hinblick auf den Grad der Unbrauchbarkeit § 1105 analog anzuwenden. Es handelt sich ja zweifelsohne um keinen dem Bestandnehmer zurechenbaren Umstand.

Fall 3 entspricht den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gem § 901, wobei sich die §§ 1104, 1105 letztlich als gesetzlich positivierter Fall derselben erweisen.44 Die Unternehmer (ua Ärzte) konnten zwar idR nicht von einer zugesagten oder Geschäftsinhalt gewordenen Kunden- oder Patientenfrequenz45 ausgehen, wohl aber davon, dass nicht in der Öffentlichkeit vor dem Besuch der von ihnen gemieteten Räumlichkeiten gewarnt wird. Selbst wenn man § 1104 als nicht einschlägig werten wollte, wäre dann doch zu fragen, ob der Geschäftszweck tatsächlich noch aufrecht ist; schließlich ist davon auszugehen, dass die Parteien von einer freien Nutzbarkeit ohne Einschränkung durch einen außerordentlichen Zufall ausgegangen sind.46 § 901 kommt allerdings nur dann zum Tragen, wenn nicht via ergänzender Vertragsauslegung eine Lösung möglich ist.47 Unter Berücksichtigung der Grundsätze des § 1104 erscheint es daher durchaus sachgerecht, insoweit eine ergänzende Vertragsauslegung dahin gehend durchzuführen, dass für den Zeitraum einer durch behördliche Empfehlungen eingeschränkten Nutzungsmöglichkeit die Grundsätze des § 1105 zur Anwendung gelangen.48

4.Exkurs Untermiete/Einstellung der Tätigkeit

Sofern (zulässigerweise) eine Untervermietung vorgenommen wurde, hat uE Folgendes zu gelten: Sollte der Hauptbestandnehmer, respektive der Vertragszweck, zu dem dieser den Bestandvertrag abgeschlossen hat, von der COVID-19-Thematik nicht betroffen sein, sondern nur der Unterbestandnehmer, so schlägt die Reduzierung des Mietzinses uE grds nicht durch; letztlich wird dies aber eine Frage der Vertragsauslegung sein, worauf also der Geschäftszweck des Hauptbestandnehmers vertraglich gerichtet war.49 Etwas anderes könnte bei Vollanwendbarkeit des MRG gelten. Hier könnte im Lichte des § 2 Abs 3 MRG die Mietzinsminderung letztlich "über Umwegen" schlagend werden.50

Hat der Bestandnehmer seine Tätigkeit schon vor den behördlichen Anordnungen eingestellt, verbleibt die Frage, ob dieser dann trotzdem in den "Genuss" der §§ 1104, 1105 kommt. UE kann diese nachträgliche Änderung nicht zu einer Minderung führen, schließlich beruht die Einstellung nicht auf einem außerordentlichen Zufall, sondern auf dem Willensentschluss des Bestandnehmers. In Anbetracht der Tendenzen der Rechtsprechung zur "fehlenden Spürbarkeit" bei der Mietzinsminderung gem § 109651 erscheint aber uU auch eine andere Sichtweise denkbar.

5.Zusammenfassung

COVID-19 ist eine "Seuche" gem § 1104. Ebenso erfüllt die durch COVID-19 unmögliche oder eingeschränkte Nutzung, mag diese auch nur auf ein von der Behörde veranlasstes Nutzerverhalten zurückzuführen sein, den Tatbestand der "gänzlichen oder teilweisen Unbenutzbarkeit". Inwieweit Letztere zur Bestandzinsminderung führt, kann nur im Einzelfall geprüft werden. Die Berechnung der Mietzinsminderung erfolgt dabei nach der relativen Berechnungsmethode bzw nach § 273 ZPO.

1

ZB §§ 1 und 2, Vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19, BGBl II 2020/96; VO der Bezirkshauptmannschaft Landeck vom 27. 3. 2020 nach § 2 Z 3 des COVID-19-Maßnahmengesetzes LA-KAT-COVID-EPI/57/22-2020; Verordnung des Landeshauptmannes nach § 2 Z 2 des COVID-19-Maßnahmengesetzes LGBl Tirol 2020/33.


2

Vgl zu den Betretungsverboten etwa § 1 BGBl II 2020/96 und § 3 BGBl II 2020/130.


3

Vgl dazu schon Prader/Gottardis, Auswirkungen einer Pandemie (COVID-19) auf das Mietrecht, immolex 2020, 106 (107 f).


4

Paragrafen ohne nähere Bezeichnung sind im Folgenden solche des ABGB.


5

Riss, Erhaltungspflicht 121; Pesek in Schwimann/Kodek, ABGB IV4 § 1104 Rz 4f; Iro/Rassi, KBB5 § 1104 Rz 1 (§ 1104 durchbricht § 1096); siehe auch RS0020783; differenzierend Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 1108 Rz 4, die die Mietzinsminderung als Folge des § 1096 Abs 1 Satz 2 wertet und den Unterschied in der fehlenden Widerherstellungspflicht sieht.


6

Vgl etwa Riss, Erhaltungspflicht 121; Pesek in Schwimann/Kodek, ABGB IV4 § 1104 ABGB Rz 4 f; dies ergibt sich aus der 3. Teilnovelle zum ABGB 78 BlgHH 21. Sess 199 (§§ 208, 209).


7

Insoweit die beiden Anspruchsgrundlagen gleichsetzend Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 1108 Rz 4.


8

Demgegenüber steht dem Bestandnehmer im Bereich des § 1096 Abs 1 auch ein Anspruch auf Wiederherstellung bis zum Grad der Unwirtschaftlichkeit zu: Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 1112 Rz 18.


9

78 BlgHH 21. Sess 199 (§§ 208, 209).


10

78 BlgHH 21. Sess 199 (§§ 208, 209); Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 1104 Rz 4.


11

Die Gefahr soll den Bestandgeber treffen, aber nur insoweit die Mietzinsminderung reicht, nicht jedoch darüber hinaus: 78 BlgHH 21. Sess 199 (§§ 208, 209).


12

Siehe explizit 78 BlgHH 21. Sess 190 (§ 1104 ABGB bildet die Grenze der Gewährleistung bei außerordentlichen Zufällen); in diesem Sinn auch Riss, Erhaltungspflichten 120 f.


13

Dazu etwa Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 1112 Rz 18; Riss, Erhaltungspflicht 122; maßgeblich ist dabei aber auch, dass § 1104 nicht automatisch zum Vertragsende führt, sondern nur ein Anspruch des Bestandnehmers gem § 1117 bestünde: Iro/Rassi, KBB5 § 1104 Rz 1; zutr auch Höllwerth in GeKo Wohnrecht I § 1104 Rz 4 (§ 1104 erfasst im Unterschied zu § 1112 die bloße Unbenutzbarkeit und nicht den Untergang).


14

Vgl dazu etwa Pletzer in GeKo Wohnrecht I § 1096 Rz 133 ff; Pesek in Schwimann/Kodek, ABGB IV4 § 1096 Rz 106; Prader, MRG5 § 1096 E 115, 117ff; siehe dazu aber auch schon 78 BlgHH 21. Sess 190 (§§ 208, 209): Gleichstellung der Gefahrtragung ausgenommen der Wiederherstellungspflicht.


15

Zutr Iro/Rassi, KBB5 § 1104 Rz 1; Höllwerth in GeKo Wohnrecht I § 1104 Rz 4.


16

Außer bei einem möglichen (Iro/Rassi, KBB5 § 1104 Rz 1) Rücktritt gem § 1117.


17

Prader, MRG5 § 1105 E 3.


18

Explizit 78 BlgHH 21. Sess 199 (§§ 208, 209): Klarstellung der Abgrenzung zwischen § 1096 und § 1105 durch Einfügung von "durch einen solchen Zufall".


19

Prader, MRG5 § 1096 E 100; siehe auch 5 Ob 176/99i, wobl 2000/48 (T. Hausmann), und T. Hausmann, Glosse zu 5 Ob 176/99i, wobl 2000/48.


20

7 Ob 184/03i, immolex 2004/33; Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 1104 Rz 4.


21

Kodek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 6 Rz 60.


22

Ebenso jüngst auch Kronthaler, Die Auswirkungen der Verbreitung von COVID-19 auf Miet- und Pachtverträge - Eine kritische Überprüfung der §§ 1104 f ABGB, RdW digitalOnly 2020/15, FN 24.


23

Auch hier wird schon 1916 der Konnex zwischen §§ 1096, 1104 und 1107 in diesem Sinn hergestellt: siehe 78 BlgHH 21. Sess 199 (§§ 208, 209) und § 210 [ErI § 206]).


24

Pesek in Schwimann/Kodek, ABGB IV4 § 1104 Rz 2.


25

Iro/Rassi, KBB5 § 1104 Rz 2; 8 Ob 610/90; Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 1108 Rz 8.


26

Riss in ABGB-ON1.02 § 1105 Rz 3 mwN; Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 1108 Rz 8.


27

Höllwerth in GeKo Wohnrecht I § 1104 Rz 14; Rabl, Schneechaos und Hotelstorno, ecolex 1999, 150; Hirsch, Entgeltansprüche von Beherbergungsunternehmern in eingeschneiten Wintersportorten, ZVR 2000, 2.


28

Kronthaler, RdW digitalOnly 2020/15, FN 9.


29

Vgl insb Gergely, Geschlossene Gaststätten und Geschäfte: Wer zahlt den Mietzins? OTS 26. 3. 2020 ( https://www.ots.at/presseaussendung/OTS_20200326_OTS0235/geschlossene-gaststaetten-und-geschaefte-wer-zahlt-den-mietzins).


30

Pesek in Schwimann/Kodek, ABGB IV4 § 1104 Rz 1; Pesek/Nademleinsky in Schwimann/Neumayr, ABGB Taschenkomm4 § 1104 Rz 1; siehe jüngst auch Kronthaler, RdW digitalOnly 2020/15, FN 24.




33

Prader/Gottardis, immolex 2020, 106; Rainer, Mietzins in Zeiten des Coronavirus (COVID-19), immolex 2020, 101.


34

Abweichende Vereinbarungen sind zwar gem § 1106 grds denkbar, bedürfen aber ungeachtet dessen einer sachlichen Rechtfertigung, sofern die Vereinbarung in einem Formularvertrag geschlossen wird (Lovrek in Rummel/Lukas, ABGB4 § 1108 Rz 10). Eine solche wird sich - vorbehaltlich einer hier nicht vertiefbaren dogmatischen Prüfung - wohl nur bei besonderer Berücksichtigung dieses Umstands beim Entgelt ableiten lassen: Prader/Gottardis, immolex 2020, 106.


35

Zur Problematik einer bloß teilweisen Benutzbarkeit von als (Unternehmens-)Pacht zu wertenden Verträgen siehe ausf Kronthaler, RdW digitalOnly 2020/15.


36

Zu der zu § 1096 strittigen und zuletzt offengelassenen Frage der Eingrenzung auf verbrauchsunabhängige Betriebskosten siehe Prader, Glosse zu 4 Ob 191/10g, immolex 2011/79 (246), wenngleich im Fall des § 1104 jedenfalls eine differenzierte Betrachtung angezeigt ist (wohl keine Zahlungspflicht, wenn ausschließlich zum Schutz des Gebäudes notwendige verbrauchsabhängige Kosten anfallen, wie Heizung; offenbar gegenteiliger Ansicht Edelhauser, Mietrechtliche Fragen der COVID-19-Pandemie (Stand 3. 4. 2020), CuRe 2020/27.


37

Auch hier wird es aber letztlich auf den konkreten Einzelfall ankommen.


38

Vgl so schon Prader/Gottardis, immolex 2020, 106 (108).


39

8 Ob 34/17h, immolex 2018/5 (Ruckenbauer) = wobl 2018/8 (Pesek); 4 Ob 83/19p, immolex 2019/110 (krit H. Böhm); Prader/Gottardis, immolex 2020, 106 (108).


40

Vgl zur Grundlage der Berechnung der Mietzinsminderung: 9 Ob 49/15v, immolex 2016/82 (Ruckenbauer).


41

Prader/Gottardis, immolex 2020, 106 (107 f).


42

Prader/Gottardis, immolex 2020, 106 (107).


43

Auch ein solcher Umstand ist unter § 1104 subsumierbar: Iro/Rassi, KBB5 § 1104 Rz 2; 8 Ob 610/90.


44

Riss, Erhaltungspflichten 193 f.


45

Dazu näher Pittl, Unternehmenspacht im Einkaufszentrum: Ansprüche des Bestandnehmers bei mangelnder Kundenfrequenz, immolex 2001, 268.


46

Insoweit unterscheidet sich diese Konstellation von der vermeintlich zugesicherten Kundenfrequenz in einem EKZ (zu dieser Thematik ausf Pittl, immolex 2001, 268).


47

Riedler in Schwimann/Kodek, ABGB IV4 § 901 Rz 11.


48

Die gegenteilige, dies negierende Ansicht von Tamerl, Die Gefahrtragung im Bestandrecht im Lichte der COVID-19-Pandemie, Zak 2020/190, 106 (109), der sich auf § 1105 Satz 2 und 3 stützt, übersieht uE, dass die daraus gewonnene Schlussfolgerung der Ungerechtigkeit schon deshalb fehlschlägt, da diese beiden Sätze eigentlich nur für die landwirtschaftliche Pacht gedacht waren und diese Bestimmung daher insoweit - wie Kronthaler, RdW digitalOnly 2020/15, FN 57 richtig erkennt - verfassungsrechtlich problematisch ist (umso mehr etwa bei der Einstufung von Verträgen in EKZ als Unternehmenspacht); dieser aaO abl auch gegenüber der Begründung Tamerls [Zak 2020/190, 106 (109)] These zu § 1105 Satz 2 und 3). Außerdem ist diese Bestimmung auf einen den einzelnen Bestandnehmer treffenden Zufall und nicht auf die Allgemeinheit bezogen, es kommt also darauf an, ob die Nichtnutzbarkeit beim Bestandnehmer oder in allgemeinen Gründen liegt (siehe auch LGZ Wien 1946/197). Die behördliche Anordnung ist letztlich entgegen Tamerl auch kein jedenfalls erforderliches Tatbestandsmerkmal des § 1104, sondern wird eine solche der demonstrativ aufgezählten Seuche (nur) gleichgehalten; Letztere setzt umgekehrt eine solche Anordnung aber gerade nicht voraus (vgl auch das Beispiel für die Reife gemieteter, aber erkrankter Pferde in Zeiller, ABGB [1813] 423).


49

Wurde die Untervermietung zum Vertragszweck, wird dies ebenso durchschlagen wie bei den Fällen einer Generalmiete iSd § 2 Abs 1 MRG.


50

Vgl zum umgekehrten Fall der Rückzahlungspflicht erhöhter Hauptmietzinse Prader, MRG5 § 2 E 105.


51

Vgl dazu mwN Prader, Mangelhafte Elektrodokumentation - Mängel in der Wohnung und ihre Folgen, Zak 2018/764, 407 (408 [FN 23]).


Artikel-Nr.
RdW digital exklusiv 2020/16

21.04.2020
Autor/in
Christian Prader

Dr. Christian Prader ist Rechtsanwalt in Innsbruck mit Schwerpunkt Wohn- und Immobilienrecht, Bauträger- und Bauvertragsrecht, Zivil- und Versicherungsrecht.

Publikationen:
Autor der Großen Gesetzesausgaben zum MRG (5. Auflage) und WEG (5. Auflage), WGG/BTVG (4. Auflage), gemeinsam mit Raimund Pittl des Kurzkommentars zum WGG (2019), mit Christian Markl Kommentar zum BTVG Sonderband (in Schwimann/Kodek 2019) sowie ua Mitautor
in Böhm/Pletzer/Spruzina/Stabentheiner, Gesamtkommentar Wohnrecht I (§§ 1, 2, 11, 27 MRG mit H. Böhm, §§ 46b, 53 MRG mit H. Böhm und Schinnagl, 4-7, 17, 45 u 46 MRG sowie § 7a ETV).

Raimund Pittl

Ao. Univ.-Prof. Dr. Raimund Pittl lehrt am Institut für Zivilrecht der Universität Innsbruck. 

Zahlreiche Publikationen zum Bürgerlichen Recht sowie zum Wohn- und Immobilienrecht.